作者：王張明發布日期：2018-09-07

配圖/趙乃育

　　隨著“互聯網+”的發展，網售醫療器械發展得如火如荼。但由于網絡的虛擬性、跨地域性、隱匿性、易轉移性等特點，造成了網售器械監管手段滯后、監管管轄職權不明、調查取證困難、執法依據欠缺等諸多問題。網絡執法電子證據的取得與直接面對相對人的執法取證過程有很大的不同，網絡銷售具有“即時存有，即時消失”的特性，因此，電子證據的取證方法相對于傳統取證方法復雜許多。本文將對醫療器械網絡銷售違法行為如何取證，什么樣的證據才是合法、有效的證據進行探討。

　　電子證據也應符合“三性”

　　證據，即證明的根據，是指具有法定形式，經查證屬實可以證明案件真實情況的一切事實。

　　《食品藥品行政處罰程序規定》第二十二條規定：“辦案人員應當依法收集與案件有關的證據。證據包括書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、檢驗報告、鑒定意見、調查筆錄、電子數據、現場檢查筆錄等。立案前調查或者檢查過程中依法取得的證據，可以作為認定事實的依據。”《行政訴訟法》第三十三條規定：“證據包括：（一）書證；（二）物證；（三）視聽資料；（四）電子數據；（五）證人證言；（六）當事人的陳述；（七）鑒定意見；（八）勘驗筆錄、現場筆錄。以上證據經法庭審查屬實，才能作為認定案件事實的根據。”從上述規定可知，無論是《行政訴訟法》還是《食品藥品行政處罰程序規定》，電子證據均赫然在列。

　　證據應當具有“三性”，才能作為有效的證據，起到證明案件事實的作用，電子證據也不例外。

　　證據的“三性”包括客觀性、關聯性、合法性。客觀性是指證據作為已發生的案件事實的客觀遺留，是不以人們的主觀意志為轉移的客觀存在。關聯性是指證據必須與需要證明的案件事實或其他爭議事實具有一定的聯系。合法性是指提供證據的主體、證據的形式和證據的收集程序或提取方法必須符合法律的有關規定。

　　取證方法及要求

　　電子證據取證是指執法人員在查處網絡商品交易及有關服務違法行為時，運用技術手段收集、調取違法行為的電子數據證明材料或者與違法行為有關的其他電子數據材料。

　　人員要求  電子證據取證的工作任務應當至少有2名執法人員參與進行，其中至少有1名人員應當熟練掌握計算機操作技術。

　　取證方法  執法人員應當收集電子證據的原始載體，如查封電腦、硬盤、U盤等原始數據載體。收集原始載體有困難的，可以采用以下四種方式取證，取證時應當注明制作方法、制作時間、制作人和證明對象等。

　　書式固定。對于計算機系統中的文字、符號、圖畫等有證據效力的文件，可以將有關內容直接進行打印，按書面證據進行固定。書式固定應注明證據來源并保持其完整性。此種方法的優點是簡單易行、直觀。

　　拍照攝像。如果電子證據中含有動態文字、圖像、聲音、視頻或者需要專門軟件才能顯示的內容，可以采用拍照、錄音或攝像的方法，將其轉化為視聽資料證據。

　　拷貝復制。執法人員可以將涉嫌違法的計算機文件拷貝到U盤或刻錄到光盤等計算機存儲設備，也可以對整個硬盤進行鏡像備份。

　　委托分析。對于較為復雜的電子證據或者遇到數據被刪除、篡改等執法人員難以解決的情況，可以委托具有資質的第三方電子證據鑒定機構或司法部門進行檢驗分析。

　　取證步驟

　　發現違法網絡銷售醫療器械網站  對網售醫療器械網站的監管，可以通過“四查”來進行：第一，通過國家藥品監管局網站查詢其《互聯網藥品信息服務資格證書》，查驗證書編號是否真實有效；第二，通過國家藥品監管局或各省級食品藥品監管局數據庫查詢醫療器械生產經營許可證件或者備案憑證；第三，查詢醫療器械經營者是否超范圍經營醫療器械；第四，查詢企業在網上發布的醫療器械名稱、型號、規格、結構及組成、適用范圍、醫療器械注冊證編號或者備案憑證編號、注冊人或者備案人信息、產品技術要求編號、禁忌證等信息，是否與經注冊或者備案的相關內容保持一致。若發現存在違法網售醫療器械的網站，可以用截圖軟件進行截圖，將其變成書式證據；也可以用錄像機將其錄制下來，轉變成視聽資料證據。

　　通過技術手段發現違法網站所在地  發現了違法銷售醫療器械的網站，首先，可以直接依照網站上所留的聯系方式取得聯系，找到相應地址；其次，可以通過查詢該網站的域名、IP地址、TCP/IP域名備案等來查詢網站所在地，網站服務器所在地查詢網址為www.ip138.com，網站域名注冊者查詢網址為whois.hichina.com，ICP備案查詢網址為www.miibeian.gov.cn；再次，可以根據舉報、投訴或者知情人提供的信息獲取當事人地址；最后，可以通過通信管理部門登記資料或者公安機關網監機構獲取當事人地址。由于網絡經營的特殊性，經營者實際的地址和網絡服務提供的地址往往不在一個地方，這種情況下可以網購其產品，通過郵件查詢到快遞發出的地址。

　　現場檢查取證  此時雖然與相對人直接接觸，但是取證過程與傳統辦案不完全相同。《醫療器械網絡銷售監督管理辦法》第二十九條規定：“食品藥品監督管理部門開展醫療器械網絡銷售日常監督管理，或者對涉嫌違法違規的醫療器械網絡銷售行為進行查處時，有權采取下列措施：（一）進入企業醫療器械經營場所、辦公場所和服務器所在地等實施現場檢查；（二）對網絡銷售的醫療器械進行抽樣檢驗；（三）詢問有關人員，調查企業從事醫療器械網絡銷售行為的相關情況；（四）查閱、復制企業的交易數據、合同、票據、賬簿以及其他相關資料；（五）調取網絡銷售的技術監測、記錄資料；（六）依法查封扣押數據存儲介質等；（七）法律、法規規定可以采取的其他措施。”

　　其中，調取網絡銷售的技術監測、記錄資料，依法查封扣押數據存儲介質等措施與電子證據息息相關。現場檢查筆錄、調查筆錄、查封扣押文書、抽樣憑證等都會成為辦理違法網售醫療器械案件的證據。此外，當事人電腦里的數據也將成為證據，要注意保證當事人電腦中數據的原始性，不得隨意改動、增加或刪除，也可以通過打印等方式將電子證據變成書式證據，由當事人簽字蓋章確認。（作者單位：江西省景德鎮市市場和質量監管局）

來源：中國醫藥報